Проявление должной осмотрительности при выборе контрагента

Здравствуйте, в этой статье мы постараемся ответить на вопрос: «Проявление должной осмотрительности при выборе контрагента». Если у Вас нет времени на чтение или статья не полностью решает Вашу проблему, можете получить онлайн консультацию квалифицированного юриста в форме ниже.

Подводя заключение, хотелось бы отметить, что, приведенные цитаты ВС РФ и рассуждения в целом (за исключением градации стандартов осмотрительности) не представляют инновационных правовых подходов. Напротив, выводы Суда в большинстве своем известны практике и с необходимостью вытекают при условии «относительно-погруженного» логического осмысления действующего нормативного материала, в том числе ст. 54.1 НК РФ.

Оптимизм, с которым было воспринято рассматриваемое определение, обусловлен в первую очередь тем, что Верховный суд РФ, пожалуй, впервые за много лет продемонстрировал, что логика и право все еще могут быть реальным механизмом разрешения налоговых споров, от чего все мы, честно сказать, отвыкли.

В «идеальной правоприменительной вселенной» именно таким уровнем аргументации должны отличаться все судебные акты высшей судебной инстанции.

Однако, текущие реалии от этого еще слишком далеки. Юридическое сообщество и бизнес настолько привыкли к «доказательному беспределу» в налоговых спорах, что любой адекватно аргументированный судебный акт, ставящий под сомнение аксиому безусловной правоты налоговых органов, воспринимается как нечто экстраординарное.

Действительно – рассматриваемый пример говорит нам, что не так уж все и плохо и несмотря на формировавшуюся в течении нескольких последних лет тенденцию ужесточения механизмов налогового контроля и бесперспективность попыток оспорить доначисления отдельные попытки «найти правду» могут увенчиваться успехом.

От лица всех налогоплательщиков, хотелось бы выразить надежду, что рассматриваемое определение демонстрирует первый шаг на пути долгожданной если не либерализации, то хотя бы «адекватизации» судебных механизмов налогового преследования.

Вычет НДС и должная осмотрительность – позиция Верховного Суда РФ 2020г.

ФНС в письме вводит еще одно понятие – «стандарт осмотрительного поведения», имея в виду, что по условиям делового оборота партнеры, как правило, оценивают не только условия сделки, и деловую репутацию, платежеспособность контрагента, риски неисполнения договора, наличие необходимых ресурсов, технологического оборудования, квалифицированного персонала, соответствующего опыта и т.п.

Разработайте и утвердите регламент проверки новых партнеров. Включите в него основные проверочные мероприятия, которые должны проводить ваши работники, отвечающие за поиск партнеров, подписание и исполнение договоров.

В сети в открытом доступе можно найти сведения:

• о суммах доходов и расходов по данным бухотчетности;
• об уплаченных суммах налогов и сборов;
• о среднесписочной численности за год;
• о нарушениях налогового законодательства, в том числе о суммах недоимки и задолженности.

При очень важных, крупных, спорных сделках для подстраховки ведите аудио- или видеосъемку встреч, предшествующих заключению договора.

Вы должны запросить у контрагента следующие пакет документов, который зависит от типа компании и вида деятельности.

У иностранной компании	У российской компании	У ИП
Документы, подтверждающие правовой статус: Устав	Учредительные документы: Устав, ОГРН + листы записи, ИНН	Документы о регистрации: Свидетельство, лист записи
Документы, подтверждающие полномочия лица, подписывающего договор	Документы, подтверждающие полномочия директора или его доверенного лица	Документы, подтверждающие личность ИП
Выписка из торгового реестра страны иностранной компании	Выписка из ЕГРЮЛ, лицензии и др.	Выписка из ЕГРИП

Неплохо получить бухгалтерскую отчетность и справку об отсутствии долгов по налогам и взносам. Но эти документы вы можете скачать с ресурса ГИРБО.

Полезно запросить у будущего, например, договор аренды и бухгалтерские документы, которые свидетельствуют о наличии материальных и трудовых ресурсов, сведения о численности и т.п.

Возможный список документов мы привели ниже, вы можете его скопировать, сократить или дополнить.

Верховный Суд обратился к проблеме недобросовестных контрагентов

Проявление должной осмотрительности приобретает все большую значимость для налогоплательщика при выборе контрагента. Пояснять свои действия, подкрепляя их документальным обоснованием, ему потребуется не только перед ИФНС, выявляющей получение необоснованной налоговой выгоды, но и перед банком, контролирующим процесс легализации незаконно полученных доходов.

По результатам выездной налоговой проверки за период 2013-2015 гг. Обществу, среди прочих налоговых претензий, был доначислен НДС в сумме 391 992 руб. в результате отказа в праве на налоговый вычет по операциям с ООО «СК-Лоджистик» (далее — Поставщик). Данный контрагент поставлял Обществу инструмент, строительные материалы, запчасти, сопутствующие товары на общую сумму 2 569 724 руб., в том числе НДС 391 992 руб.

Между тем налоговый орган посчитал, что представленными Обществом первичными и иными документами не подтверждается реальность поставки указанных товаров именно от Поставщика. При этом в обоснование такого вывода налоговики ссылались на весьма типичные для такой категории налоговых споров признаки, а именно:

• поставщик не имеет необходимых условий для достижения результатов экономической деятельности, управленческого и технического персонала, транспортных средств и производственных активов, необходимых для осуществления поставки товаров;
• среднесписочная численность работников Поставщика составляла 1 чел.;
• поставщик уплачивал минимальные платежи по НДС и налогу на прибыль организаций в бюджет;
• почерковедческой экспертизой подписей не подтверждается подписание счетов-фактур генеральным директором Поставщика и др.

Арбитражные суды нижестоящих инстанций поддержали налоговый орган и пришли к выводу об отсутствии должной осмотрительности при выборе Поставщика, так как Общество не обосновало критерии его выбора и не проверило наличие у него необходимых ресурсов, деловой репутации и т.п.

При этом суды апелляционной и кассационной инстанций посчитали, что в деле подтверждена реальность самих операций с Поставщиком, однако все же отказали в признании налоговой выгоды Общества обоснованной ввиду того, что не был сформирован источник вычета (возмещения) НДС, заявленного Обществом по операциям с Поставщиком, а также с учетом непроявления Обществом должной осмотрительности.

Общество обратилось в Верховный Суд РФ, который не согласился с выводами нижестоящих судов и направил дело на новое рассмотрение.

Верховный Суд РФ в рассматриваемом Определении от 14.05.2020 сформулировал несколько значимых для правоприменительной практики выводов, с учетом которых следует рассматривать подобную категорию налоговых споров.

Во-первых, речь идет, главным образом, о выводах, касающихся вопроса проявления должной коммерческой осмотрительности при выборе контрагента.

В этой связи Верховный Суд РФ существенно уточнил критерии применения такой осмотрительности и сформулировал следующие правовые позиции:

• необходимо руководствоваться «стандартом осмотрительного поведения в гражданском (хозяйственном) обороте, ожидаемого от его разумного участника в сравнимых обстоятельствах»,
• оценка проявления налогоплательщиком должной осмотрительности не сводится к выявлению изъянов в эффективности и рациональности его хозяйственных решений;
• критерии проявления должной осмотрительности не могут быть едиными для случаев ординарного пополнения материально-производственных запасов и в ситуациях, когда налогоплательщиком приобретается дорогостоящий актив, либо привлекается подрядчик для существенного объема работ;
• презюмируется, что налогоплательщик не проявил должной осмотрительности, если отсутствует источник для вычета (возмещения) НДС, а контрагент налогоплательщика не имеет материальных, финансовых, трудовых ресурсов, необходимых для исполнения договора, в связи с чем сделка в действительности исполнена иными лицами, которым спорный контрагент в силу своей номинальности не мог передать исполнение (при этом налогоплательщик вправе опровергать изложенную презумпцию);
• напротив, презюмируется, что налогоплательщик проявил должную осмотрительность, если контрагент обладает экономическими ресурсами, достаточными для исполнения сделки самостоятельно либо с привлечением третьих лиц, а также предоставляет бухгалтерскую и налоговую отчетность, отражающую наличие соответствующих материальных, финансовых, трудовых ресурсов, ресурсов (при этом уже налоговый орган вправе опровергать данную презумпцию).

Во-вторых, следующая часть сделанных Верховным Судом РФ выводов касается вопроса отсутствия источника вычета (возмещения) НДС (то есть, когда налоговые органы заявляют доводы о неуплате НДС контрагентами).

Здесь высшая судебная инстанция, ссылаясь на прежние правовые позиции Конституционного Суда РФ, Высшего Арбитражного Суда РФ (в том числе изложенные в Постановлении № 53), отметила следующее:

• неисполнение обязанности по уплате НДС поставщиками первого и последующих звеньев может привести к отказу в праве на налоговый вычет по НДС, однако лишь факта неуплаты НДС контрагентами первого и последующих звеньев не может быть достаточным, чтобы считать применение налоговых вычетов налогоплательщиком-покупателем неправомерным;
• в такой ситуации отказ в праве на вычет НДС возможен лишь при условии, что налогоплательщик-покупатель преследовал цель уклонения от налогообложения в результате согласованных с контрагентами и иными лицами действий либо в отсутствие такой цели он знал или должен был знать о нарушениях налогового законодательства контрагентами (о неуплате ими НДС в бюджет);
• налоговый орган, установив отсутствие источника для вычета (возмещения) НДС, должен установить два обстоятельства: реальность приобретения товаров (работ, услуг) для осуществления налогоплательщиком облагаемой НДС деятельности, а также преследование налогоплательщиком цели уклонения от налогообложения либо в отсутствие такой цели — знал или должен был знать налогоплательщик о неуплате ими НДС;
• достоверность налоговой отчетности контрагента не может опровергаться только обстоятельствами незначительной им уплаты НДС в бюджет, а также значительной долей заявленных таким контрагентом налоговых вычетов; в этой связи налоговому органу следует установить, что за незначительным налоговым бременем поставщика стоит неполнота уплаты налогов и он должен был исчислить НДС к уплате в большей сумме (в частности, налоговым органам необходимо устанавливать признаки вывода денежных средств поставщиком по фиктивным документам в пользу третьих лиц, в том числе признаки обналичивания и т.д.).

Понятие «должная осмотрительность» законодательство не содержит. Но по общему определению непроявление должной осмотрительности значит, что компания работает с недобросовестными контрагентами. Такое понятие законодательно тоже не закреплено, однако последствия всё равно могут быть.

Если компания не проявила должную осмотрительность, налоговики доначисляют налоги. В первую очередь, будут начислены: входящий НДС, который был принят к возмещению из бюджета и налог на прибыль. Так как документы, которые были получены компанией от поставщиков, позволили уменьшить расходы, компания не доплатила налог на прибыль, заплатила меньше НДС. Налоговики видят, что возможно есть какие-то сомнительные сделки, и доначисляют налоги. Как избежать таких ситуаций рассмотрим в статье.

Должная осмотрительность — это комплекс мероприятий, который направлен на проявление необходимых действий со стороны нашей компании по выбору контрагента. Компания самостоятельно определяет зону ответственности, риски, которые необходимо оценить, когда выбирается новый контрагент. Например, вы решили закупить товары. Прежде чем закупить эти товары, вы должны исследовать рынок, посмотреть у кого товары дешевле, выбрать наиболее подходящий вариант, который соответствует вашей деятельности и после закупки данного товара мы принимаем НДС к вычету. Если компания работает на общем режиме, то вы можете свою прибыль тоже уменьшить, — доходы минус расходы, а расходы есть ни что иное, как купленное сырье. Каким же образом вы можете проявить должную осмотрительность?

Должная осмотрительность — это всего на всего один из способов проверки контрагента. Весь комплекс мероприятий организация должна разработать самостоятельно.

Интересное письмо выпустила налоговая служба совсем недавно. Его реквизиты: Письмо ФНС от 28.12.2017 № ЕД-4-2/26807. В нем указано, что при проведении налоговых проверок сотрудники ИФНС не должны использовать понятия, сформулированные в Постановлении Пленума ВАС от 12.10.2006 № 53 года и судебной практике, сложившейся до 19.08.2017 года. К таким понятиям, в частности, относится «должная осмотрительность».

Помимо понятия «должная осмотрительность», в августе 2017 года появилось ещё одно понятие. Оно связано с тем, что в НК РФ была добавлена новая статья 54.1 НК РФ о необоснованной налоговой выгоде.

Компания не проявляет должную осмотрительность, соответственно она получает необоснованную налоговую выгоду. Ст. 54.1 НК РФ не отменяет обязанность проявлять должную осмотрительность. Более того, сделка осуществлена для получения необоснованной налоговой выгоды, если налоговики могут доказать, что компания не проявила должную осмотрительность. Что ещё подразумевается под необоснованной налоговой выгодой:

• отсутствие реальности сделки;
• если налоговиками будет доказана взаимозависимость контрагентов (главное, чтобы цены были не ниже рыночных);
• если контрагент, который осуществляет сделку с вашим поставщиком понимает, что его действия направлены на получение необоснованной налоговой выгоды.

Востребованность должной осмотрительности

Проявление должной осмотрительности при выборе контрагента— категория, интересующая, прежде всего, налоговые органы, выявляющие ситуации, влекущие за собой получение налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Особую значимость эти моменты приобрели в связи с контролем за реальностью операций, учитываемых при расчете 2 основных налогов: на прибыль и НДС.
Меньший (но также растущий) интерес должная осмотрительность вызывает:

• у банков, не только обязанных контролировать определенные сделки своих клиентов (закон «О противодействии легализации (отмыванию) доходов…» от 07.08.2001 № 115-ФЗ), но и заинтересованных в как минимум стабильном финансовом положении лиц, получивших в банке кредит;
• собственников бизнеса, желающих вести его с наименьшими потерями (риски покупки-продажи некачественного товара, несвоевременных поставок, неполучения платежей, невозможности взыскания ущерба).

Почему же проявление должной осмотрительности оказывается одним из ключевых вопросов непосредственно для самого налогоплательщика? Потому что предпринимательская деятельность ведется на свой страх и риск. То есть негативные последствия, возникающие из-за неправильного выбора контрагента, тоже становятся риском налогоплательщика. А если при этом налоговый орган докажет отсутствие реальности операций (то есть фиктивность осуществленной сделки), то неизбежными будут и налоговые доначисления.

Судебная практика: признаки отсутствия осмотрительности

Подход к оценке должной осмотрительности налогоплательщика был сформулирован Верховным судом. Подробнее о нем вы можете узнать из Обзора от КонсультантПлюс. Пробный доступ к системе можно получить бесплатно.

Что касается окружных судов, то из аргументов, на которых основывается признание судом контрагента не соответствующим критериям лица, реально ведущего деятельность, можно отметить следующие:

• Отсутствие у него необходимых для этого ресурсов (активов, персонала), уплата налогов в минимально возможном объеме или в неполном размере (постановления Арбитражных судов Московского округа от 30.05.2017 № Ф05-7043/2017 по делу № А40-181608/2016, от 30.05.2017 № Ф05-6970/2017 по делу № А40-208019/2016, от 15.05.2017 № Ф05-5962/2017 по делу № А40-74889/2016, Дальневосточного округа от 14.08.2017 № Ф03-2718/2017 по делу № А51-27634/2016).

О том, как определяется объем налоговой нагрузки и каковы его значения, считающиеся заниженными, читайте в статье «Расчет налоговой нагрузки в 2021 — 2020 году (формула)».

• Наличие массового адреса регистрации, отсутствие характерных для ведущейся хоздеятельности расходов, несоразмерность оборотов денежных средств по счетам и объемов уплачиваемых налогов (постановление Арбитражного суда Московского округа от 29.05.2017 № Ф05-6622/2017 по делу № А40-119724/2016).
• Присутствие преимущественно транзитного характера движения денежных средств по счетам, номинальность имущественного положения при существенном разнообразии заявленных к осуществлению видов деятельности, отсутствие соответствия в поступлениях и расходовании денег (постановления Арбитражных судов Московского округа от 25.05.2017 № Ф05-6702/2017 по делу № А40-166522/2016, Волго-Вятского округа от 17.07.2017 № Ф01-2731/2017 по делу № А43-21051/2016).
• Отсутствие персонала, необходимых активов (офиса, складов, оборудования, транспорта, в т. ч. арендованных) и документов, подтверждающих факт оказания услуг по доставке, наличие признаков однодневности у контрагентов, присутствие транзитного характера движения денежных средств, подача налоговой отчетности с указанием минимальных данных в ней, искажение сведений при оформлении разрешений на осуществление деятельности (постановления Арбитражных судов Московского округа от 19.05.2017 № Ф05-6215/2017 по делу № А41-66000/2016, Дальневосточного округа от 09.08.2017 № Ф03-2797/2017 по делу № А73-9509/2016, Северо-Западного округа от 10.08.2017 № Ф07-5611/2017 по делу № А66-5287/2016).
• Присутствие однодневок в числе контрагентов, неуплата налогов, отсутствие нужных трудовых и имущественных ресурсов, необходимых для ведения деятельности расходов, наличие операций со значительными денежными суммами, не подтверждаемых контрагентами (постановления арбитражных судов Московского округа от 04.05.2017 № Ф05-5426/2017 по делу № А40-143250/2016, Центрального округа от 03.08.2017 № Ф10-2817/2017 по делу № А09-9845/2016).

Принимаемые во внимание судами аргументы свидетельствуют о том, что обоснование проявления должной осмотрительности не должно ограничиваться запросом у контрагента учредительных документов, копии последней отчетности и выписки из ЕГРЮЛ. Необходимо также собрать и иную информацию о нем. Например, проверить, каковы его деловая репутация и платежеспособность, оценить наличие риска неисполнения обязательств, убедиться, что он располагает реальными ресурсами для фактического осуществления оговоренной во взаимоотношениях деятельности и имеет право на ее ведение.

О добросовестности приобретателя при виндикации имущества в Определении ВС РФ по делу 16-КГ21-2-К4 от 13.04.2021

Вопрос о стандарте добросовестности при приобретении имущества далеко не праздный. Как ни странно, но многие, в том числе и судьи не понимают, что гражданское право справедливо распределяет риски. Принцип такого распределения, довольно очевидный для любого разумного человека, был сжато сформулирован советским цивилистом, М.М. Агарковым. Он писал, что риск следует возлагать на того, кто может своими действиями, принятием тех или иных мер этот риск если не устранить, то по крайней мере уменьшить.

Казалось бы, элементарный принцип, который должен понимать и знать каждый юрист, но не тут-то было. Не все хотят учиться. Можно быть судьей, но не иметь никакого малейшего представления о том, почему вводится то или иное правое регулирование.

Представим себе, что некий собственник А утрачивает владение некой вещью, например автомобилем, в связи с отчуждением ее Б. А полагает, что сделка, на основании которой вещь была отчуждена Б недействительна и предъявляет в суд иск о признании сделки недействительной и применении последствий её недействительности.

А не просит суд принять обеспечительные меры, а Б в период спора продает автомобиль лицу В.

Вопрос. Должен ли В, приобретая автомобиль, изучать сайты судов, чтобы определить, а нет ли какого-либо спора относительно автомобиля?

Переформулировать этот вопрос можно так. Должен ли покупатель автомобиля заботиться об интересах реального собственника больше, чем последний. Реальный собственник даже не ходатайствует о принятии мер обеспечения, понимая, что автомобиль может быть отчужден во время процесса, а ничего не подозревающий покупатель почему-то должен пролопатить базу данных, чтобы узнать, а нет ли какого-либо спора относительно автомобиля.

Давайте представим себе мир, в котором мы окажемся, если для любого приобретения имущества необходимо будет определять не только то, есть ли запреты, аресты и т.п., но и просматривать историю споров продавца. В таком мире покупка имущества будет сопряжена, как с высокими издержками, так и с неоправданными рисками для покупателей. А вдруг, покупатель пропустит то дело, в котором имеются притязания к продавцу? Все по такой логике он окажется недобросовестным.

Казалось бы, все очевидно, но находятся судьи, которые полагают, что, покупая что-либо следует изучать все судебные споры, в которых участвует продавец. По их убеждению, покупатель должен проявить усердие большее, чем сам собственник. Собственник не желает проявлять какую-либо осмотрительность, но покупатель должен печься об интересах беспечного собственника. Это как раз противоречит принципу, о котором говорил Агарков М.М.

Именно с такой ситуацией разбиралась СК ГД ВС РФ и не согласилась с экстремально жестким подходом к добросовестности.

Краткая фабула спора следующая.

Евстратов А.С. купил 5 декабря 2016 года погрузчик у ООО «ТН-Строй». Постановлением Десятого арбитражного апелляционного суда от 25 мая 2017 г. по делу № А41- 100680/15 признан недействительным договор купли-продажи самоходной машины погрузчика одноковшового фронтального, заключённый 7 октября 2014 г. между ООО «Росмонолит» (продавец) и ООО «ТН-Строй» (покупатель), и применены последствия недействительности сделки в виде возврата в собственность ООО «Росмонолит» указанной самоходной машины.

Какие документы для проверки контрагента запросить ?

• Правоустанавливающие документы на собственность, в т.ч свежую выписку из ГРН (например при заключении договора аренды);
• Учредительные документы;
• ИНН, ОГРН, свежую выписку ЕГРЮЛ, лист записи ЕГРЮЛ при открытии компании. Если же контрагент ИП , то надо запросить выписку ЕГРИП, свидетельство о регистрации ИП, уведомление о постановке на учет физ.лица в налоговом органе;Документы, свидетельствующие о наличии полномочий лица, которое будет подписывать договор;
• Необходимые лицензии (если вид деятельности требует её наличия).
• Многие компании требуют дополнительно:
• Наличие образца подписи руководителя и образец печати;
• Декларацию по НДС с квитанцией о приеме в налоговой;
• Бухгалтерскую отчетность за последний период с квитанцией или отметкой о сдаче в налоговую;
• Уведомление о применении спец. режима по налогообложению;
• Справку из ИФНС об отсутствии задолженности на момент подписания договора;
• Справку о наличии у контрагента действующего расчетного счета, без наличия блокировок.

Что означает требование осмотрительности в бухгалтерском учете

Требование осмотрительности (Prudence) установлено ПБУ 1/2008 «Учетная политика организации». Оно означает большую готовность к признанию в бухгалтерском учете расходов и обязательств, чем возможных доходов и активов, не допуская создания скрытых резервов. Такая формулировка хоть и точна, но не очень понятна. А ведь это требование определяет мировоззрение бухгалтера. Даже если он сам об этом не задумывался и ПБУ 1/2008 никогда не открывал.

Осмотрительность часто называют принципом консерватизма. Эта доктрина появилась в США около века назад. Она означает, что бухгалтер должен быть пессимистом. Лучше показать компанию беднее, чем она есть на самом деле, но никак не богаче. Это проявляется в следующем:

• активы должны быть представлены в наименьшей оценке из возможных;
• обязательства — в наибольшей;
• расходы нужно показывать как можно раньше;
• доходы — как можно позже.

Все это делается для того, чтобы не завысить прибыли и не занизить убытки компании.

Осмотрительность заложена в методологию бухучета. Поэтому, чтобы ее соблюдать, достаточно выполнять требования бухгалтерской нормативки. Самый простой пример — обесценение активов.

Должная осмотрительность налогоплательщику больше не нужна? — новости Право.ру

Легального (законодательно закрепленного) понятия должной осмотрительности в налоговом законодательстве не содержится. Этот принцип закреплен в ст.

401 ГК РФ, в соответствии с которой «лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательств и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнение обязательства».

Попытки сослаться в споре с налоговиками на тот факт, что налоговое законодательство не содержит понятия должной осмотрительности и не разъясняет, какие действия налогоплательщика могут свидетельствовать о ее проявлении, судами не принимаются. Так, в Определении Верховного Суда РФ от 15 января 2018 г.

по делу № А67-4506/2016 указано, что данный довод «не может являться основанием для отмены обжалуемых судебных актов, поскольку налогоплательщиком должны быть приведены доводы в обоснование выбора контрагента, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставления обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта».

Введенная с 19 августа 2017 года в Налоговый кодекс РФ статья 54.

1 «Пределы осуществления прав по исчислению налоговой базы и (или) суммы налога, сбора, страховых взносов» фактически исключила понятие должной осмотрительности как критерия, подтверждающего отсутствие необоснованной налоговой выгоды.

ФНС России в Письме от 16.08.2017 г. № СА-4-7/16152@, разъясняя порядок применения новой статьи НК РФ, также указывает, что законом не предусмотрено оценочное понятие «непроявление должной осмотрительности».

Такие изменения, конечно же, не означают, что критерий «должная осмотрительность» во взаимоотношениях с контрагентами теперь утрачивает свой смысл. Статья 54.

1 НК РФ предусматривает в качестве одного из условий уменьшения налоговой базы условие о том, что основной целью совершения сделки не является неуплата налога.

Аргументами, подтверждающими соблюдение этого условия, могут стать доказательства экономического смысла сделки, а также подтверждение должной осмотрительности в выборе контрагента.

Налоговая оптимизация: как проявить должную осмотрительность при выборе контрагента

18.08.2021

Перед заключением договора организация обязана проверить контрагента. Это называется должной осмотрительностью и предписано Налоговым кодексом РФ.

Организация, не проверившая партнёра, рискует быть обвинённой в получении необоснованной налоговой выгоды (ст. 54.1 НК РФ). Уровень проявленной или непроявленной должной осмотрительности в отношении того или иного контрагента оценивают налоговые инспекторы согласно письму ФНС № БВ-4-7/3060@ от 10.03.2021.

У ФНС есть несколько поводов обвинить организацию в проявлении неосмотрительности в выборе контрагента:

• очевидные данные, «говорящие» о том, что контрагент не мог выполнить условия договора;
• деятельность контрагента не соответствует критериям прозрачности, а сведения о нём нельзя найти в свободном доступе.

Во внимание берётся совокупность сомнительных данных (даже самых мелки). При этом контраргумент о коммерческой выгоде сделки не работает.

Что изменил Верховный суд в подходах к оценке должной осмотрительности

Первое, на что следует обратить внимание при проверке контрагента, — информация из общедоступных источников. Главным таким ресурсом является Государственный реестр юридических лиц.

Из него можно получить сведения о регистрации юрлица, его местонахождении, филиалах, реорганизации, ликвидации, учредителях, руководителях, контактных данных компании. Главное — выяснить, не прекратила ли компания свое существование к моменту совершения сделки. Получение выписки из ЕГРЮЛ — важнейший аргумент в пользу проявления осмотрительности. Но далеко не единственный.

Дополнительный плюс в пользу налогоплательщика — получение информации от самих контрагентов. От них потребуется получить копии учредительных и регистрационных документов, документов, подтверждающих личности их директоров. Выписки из налоговой и бухгалтерской отчетности. Также могут быть запрошены банковские карточки с образцами подписей и оттисками печатей.

Непосредственно перед заключением сделок необходимо будет удостовериться в правомочиях тех лиц, которые уполномочены на подписание договорной документации. Для этого можно запросить, например, копии доверенностей или приказов ( постановление ФАС Московского округа от 05.06.13 № А40-116146/12-115-834 ). Все эти документы нужны для того, чтобы удостовериться в правоспособности компаньонов. Имея на руках такой арсенал документации, налоговикам будет проблематично ссылаться на непроявление осмотрительности.

Даже в том случае, если налоговики все же откажут в вычете по причине неосторожности в выборе контрагента, суды встанут на сторону налогоплательщика ( постановление АС Московского округа от 01.07.16 № А40-71196/2015 ). По мнению судей, у организации просто нет причин сомневаться в недобросовестности контрагентов, если все финансово-хозяйственные документы (договоры, счета-фактуры, отчеты о проделанной работе, акты, счета) подписаны генеральными директорами соответствующих компаний.

1. Истребование учредительных документов и получение информации о регистрации контрагента в качестве юридического лица и постановке его на учет в налоговом органе носит справочный характер и не характеризует его как добросовестного, надежного и стабильного участника хозяйственных взаимоотношений. Общество должно было убедиться в наличии у контрагентов соответствующего оборудования и персонала, проверить деловую репутацию, платежеспособность. Однако, оно не привело доводов в обоснование своего выбора и проявления должной осмотрительности. Исходя из этого, решение налогового органа является законным и обоснованным. (Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 07.08.2014 по делу N А53-11441/2013)

2. Судам необходимо иметь в виду, что следующие обстоятельства сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной:

• создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции;
• взаимозависимость участников сделок;
• неритмичный характер хозяйственных операций;
• нарушение налогового законодательства в прошлом;
• разовый характер операции;
• осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщика;
• осуществление расчетов с использованием одного банка;
• осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций;
• использование посредников при осуществлении хозяйственных операций.

Суды установили, что представленные обществом документы, отражают нереальные хозяйственные операции, поскольку контрагент не имел необходимой материально-технической базы, персонала, автотранспорта для их осуществления. Движение денежных средств на расчетном счете контрагента свидетельствует об отсутствии реальной хозяйственной деятельности — отсутствуют платежи, сопутствующие обычной хозяйственной деятельности любого хозяйствующего субъекта (коммунальные платежи, аренда зданий, помещений, услуги связи, управленческие расходы и пр.). Суды также приняли во внимание территориальную удаленность контрагента (г. Москва) от места выполнения ремонтных работ (г. Пятигорск, Ставропольский край) и отсутствие доказательств привлечения для их выполнения иных лиц. (Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 04.06.2014 по делу N А53-6075/2013).

3. Совокупность таких обстоятельств, как: формальное составление первичных бухгалтерских документов по взаимоотношениям с указанными контрагентами; отсутствие последних по адресам, указанным в учредительных документах, и отсутствие информации об их местонахождении; непредставление налоговой отчетности, либо заявление минимальных налоговых обязательств; совершение нехарактерных для заявленного вида деятельности операций по банковским счетам; отсутствие расходов, связанных с общехозяйственной деятельностью (аренда, коммунальные расходы, услуги связи, зарплата и т.д.); отсутствие основных средств, трудовых и материальных ресурсов, а также хозяйственных операций, присущих для действующих субъектов предпринимательской деятельности; заключение сделок с организациями, которые неизвестны на рынке строительных работ, признаны судом подтверждающими отсутствие реального характера сделок со спорными контрагентами и создании налогоплательщиком фиктивного документооборота с целью получения необоснованной налоговой выгоды. При этом суд отметил, что формальная регистрация юридического лица в Едином государственном реестре юридических лиц без получения сведений о хозяйственной деятельности этой организации не может свидетельствовать о добросовестности такой организации, ее способности выполнить работы (поставить товар) и не является доказательством проявления должной осмотрительности при выборе контрагентов. (Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 22.05.2014 по делу N А53-2534/2013).

4. Судебные инстанции посчитали, что общество не проявило должную осмотрительность и осторожность при выборе контрагентов: не проверило деловую репутацию поставщиков товара; не установило, имели ли организации персонал, основные средства для поставки и выполнения спорных работ; не проверило полномочия лиц, вступивших во взаимоотношения с обществом (Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 22.05.2014 по делу N А53-2534/2013).

Должная осмотрительность — это проверка фирмы на способность исполнить договор.

Основные моменты, которые нужно проверить:

• наличие достаточных материально-технических ресурсов;
• наличие достаточного количества сотрудников;
• наличие у сотрудников квалификации, необходимой для выполнения договора;
• общий срок деятельности компании;
• директора (установить — кто он).

Если вы всё это проверили и убедились, что потенциальный контрагент сможет выполнить условия договора, значит вы проявили должную осмотрительность при выборе контрагента.

Но проверка контрагента нужна вам не только для того, чтобы свести риск невыполнения договора к минимуму.

С 2006 этого требуют ФНС и суды. Пытаясь сэкономить на налогах, компании заключают договоры с фирмами-однодневками. То есть с техничками. И налоговая при проверке увидит, что этот контрагент — компания-пустышка. У неё нет сотрудников, материально-технических ресурсов. И проявляя должную осмотрительность, компания не может это не увидеть. А раз не увидела, значит не проявила должную осмотрительность. И должна доплатить налоги по этим сделкам.

В 2006 году было достаточно формальных действий для проявления должной осмотрительности:

• посмотреть Устав контрагента;
• посмотреть свидетельство о постановке контрагента на налоговый учёт;
• ознакомиться с приказами о назначении генерального директора и главбуха;

Но фирмы-однодневки быстро учились «притворяться» реальными компаниями. Поэтому налоговая постепенно ужесточала требования к проявлению должной осмотрительности. Список критериев становился всё шире, а сами критерии — более уточненными.

И вот в какой-то момент возникает понятие «коммерческая осмотрительность». В её основе лежит та же должная осмотрительность, но с существенными дополнениями. Здесь уже речь идет об изучении не формальных сведений о контрагенте, а реальных возможностей качественно исполнить сделку. Например, изучить деловую репутацию компании, квалификацию сотрудников и т. д.

Есть специальная производственно-техническая база «Звездочка», у которой было три контрагента. Инспекция провела выездную, решила что контрагенты фиктивные, доначислила 20,6 млн руб.

Суд первой инстанции полностью поддержал инспекцию. Вторая инстанция отменила доначисления по одному из контрагентов. Кассация оставила в силе решение суда второй инстанции. Звёздочка пошла в Верховный суд, требуя отменить доначисления ещё по одному контрагенту — компании «СК-Лоджистик». По третьему контрагенту, компания, видимо, решила не судиться.

Инспекция отказывала в вычете по СК-Лоджистику потому, что:

• он не предоставил книги покупок и продаж по встречному запросу во время проведения выездной проверки Звёздочки;
• У СК-Лоджистика высокий налоговый риск, а источник возмещения НДС из бюджета СК-Лоджистиком не сформирован, так как он заплатил слишком мало налогов.

Особенности должной осмотрительности при выборе контрагента

Это понятие было введено в налоговую практику Постановлением Пленума Высшего арбитражного суда РФ от 12.10.2006 г. № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды». Однако точное определение термина в нем отсутствует. Каждая компания индивидуально определяет риски, необходимые для проверки перед работой с новым контрагентом, и инструменты для проведения данной проверки.

ФНС ссылается на понятие должной осмотрительности для оспаривания правомерности вычетов по НДС и включения налогоплательщиками некоторых расходов в состав затрат при расчете налога на прибыль, если в цепочке платежей присутствуют сомнительные фирмы-однодневки.

Информация о контрагенте содержит факты о нем, позволяющие организации оценить степень, в которой контрагент подвергает ее целому ряду рисков. Эти риски включают в том числе отмывание денег и финансирование терроризма (ПОД/ФТ).

Компания должна «знать» своих контрагентов по ряду причин:

• Для соблюдения требований соответствующего законодательства и нормативных актов;
• Чтобы быть уверенной в том, что контрагенты являются теми, за кого себя выдают;
• Чтобы предоставить им запрашиваемые товары или услуги;
• Для защиты от мошенничества и подозрительных операций;
• Чтобы организация могла оказывать помощь контрольно-надзорным органам, предоставляя доступную информацию о контрагентах после составления отчета о подозрении их в неправомерных действиях.

Риск-ориентированный подход к должной осмотрительности контрагентов

Международные стандарты требуют применения риск-ориентированного подхода к должной степени осмотрительности при выборе поставщика. Следовательно, эти меры должны применяться на уязвимой к риску основе в зависимости от типа контрагента, деловых отношений, характера сделок или деятельности. Более высокие категории риска должны подлежать усиленной должной осмотрительности.

Оценка риска позволит определить, какая часть собранной информации нуждается в независимой проверке:

• Для депозитного счета с низким балансом и низким оборотом может потребоваться сбор только упрощенной или базовой информации об открытии счета. Объем проверяемой информации может быть ограничен доказательствами идентификации и информацией об источнике финансирования, ожидаемой частоте депозитов, снятии средств;
• Для контрагентов со стандартным риском, то есть тех, кто постоянно зарегистрирован в стране, имеет прозрачный источник дохода, может потребоваться проверка только стандартной предоставленной информации;
• Усиленная должная осмотрительность должна применяться к контрагентам с более высоким риском, к бенефициарным владельцам или управляющим компаний или структур с более высоким риском;
• Котируемые компании и их стопроцентные дочерние фирмы считаются менее рискованными, требующими только упрощенной процедуры due diligence.

Существуют основания для признания сделок оспоримыми:

1. Если сделка была заключена превышая пределы специальной правоспособности юр.лица. (Сделка, которая совершается юридическим лицом и противоречащая целям деятельности, отраженных в его учредительных документах, а еще юридическим лицом, у которого отсутствует лицензия на занятие определенной деятельностью, может признаться судом недействительной по иску этого юридического лица, а также его учредителя или государственного органа, который контролирует деятельность юридического лица, если доказано, что другая сторона о сделке знала или заведомо должна была знать о ее незаконности).

2. Если сделка заключена, превышая полномочия (Если полномочия лица на совершение сделки ограничиваются договором либо полномочия органа юридического лица — его учредительными документами по сравнению с тем, как они определены в доверенности, в законе либо как они могут считаться очевидными из обстановки, в которой совершается сделка, и при ее совершении такое лицо или орган вышли за пределы этих ограничений, сделка может быть признана судом недействительной по иску лица, в интересах которого установлены ограничения, лишь в случаях, когда будет доказано, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать об указанных ограничениях»).

3. Если сделка была заключена лицом, возраст которого составляет от 14 до 18 лет. (Сделка, которая совершается несовершеннолетним в возрасте от четырнадцати до восемнадцати лет без согласия его усыновителей, попечителей или родителей в случаях, когда такое согласие требуется в соответствии со статьей может быть признана судом недействительной по иску усыновителей, попечителей или родителей — Правила настоящей статьи не распространяются на сделки несовершеннолетних, которые стали полностью дееспособными).

4. Если сделка заключена лицом, которое не способно понимать значение собственных действий и руководить ими. ( Сделка, совершенная человеком, который в момент ее заключения не мог адекватно воспринимать свои действия, даже если он и является дееспособным может признаться недействительной, если этот гражданин подаст иск. Также иск могут подать и другие лица, чьи интересы были нарушены в результате данной сделки. Во втором случае сделка может признаться недействительной, если она была совершена лицом, которое в дальнейшем было признано недееспособным, если доказано, что в момент совершения человек был не способен адекватно воспринимать свои действия и нести за них ответственность.

5. Если сделку заключили под действием заблуждения. Сделка может признаться недействительной, если имело место существенное введение в заблуждение.

6. Если сделку заключили под воздействием насилия,обмана, угрозы или стечения тяжелых обстоятельств. Иными словами, сделка, совершенная под воздействием неких обстоятельств на явно не выгодных для одной стороны условиях, чем и воспользовалась вторая сторона, может признаваться недействительной согласно решения суда по иску потерпевшей стороны.

7. Если крупная сделка была совершена без соблюдения установленного законодательством порядка одобрения. Крупной сделкой для АО является сделка (в т.ч. Залог, кредит, поручительство, заем) связанная с отчуждением или приобретением имущества стоимостью от 25 и более процентов балансовой стоимости активов, определенной по данным бухгалтерской отчетности на последнюю отчетную дату. Исключение составляют сделки, которые совершены в процессе обычной хозяйственной деятельности, связаны с размещением эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в обыкновенные акции общества или с размещением посредством подписки. Данная сделка должна одобряться советом директоров или общим собранием акционеров. Иск может быть подан в суд со стороны самого общества или же от его участника, который предоставит доказательства прав и (или) интересов, нарушенных данной сделкой.

8. Если сделка совершена с заинтересованностью какого-либо члена советов директоров, лица, которое осуществляет функции единоличного исполнительного органа АО. Сделка, в совершении которой есть заинтересованность и которая совершалась с нарушением требований к ней, предусмотренных Федеральным законом может признаться недействительной по иску самого общества или же его акционера.

Лицо может быть признано заинтересованным в случае, если их близкие родственники (родители, супруги, дети, усыновители и т.д.) являются посредниками, представителями, выгодоприобретателями или владеют 20 и более процентами акций юр.лица, которое является стороной, выгодоприобретателем, представителем или посредником в сделке, а также занимают должности в органах управления юр.лица, которое является стороной, выгодоприобретателем, представителем или посредником в сделке.

На 2017 год, в первую очередь, правильный выбор партнёра по бизнесу влияет на право плательщика сделать вычет по НДС – налогу на добавочную стоимость. Поэтому проявление должной осмотрительности при выборе контрагента – это крайне важный шаг для уменьшения рисков, связанных с предпринимательской деятельностью.

Известно, что Федеральная налоговая служба (ФНС России) использует дорогостоящую автоматизированную систему контроля по НДС (АСК, версия 3). Общая схема ее работы такова: система сопоставляет налоговые вычеты, заявленные налогоплательщиком по своим покупкам, с информацией из соответствующих счетов-фактур от контрагента-продавца. И если контрагент не подал декларацию/не отразил операции в книге продаж либо есть иные существенные недочёты, а плательщик при этом подал на вычет по взаимоотношениям с этим контрагентом, налоговики предъявят претензии именно конечному покупателю. Потому что он, выбирая контрагента, действовал на свой риск.

Похожие записи:

• Несовпадение номера двигателя с ПТС: узнай наконец правду
• Выезд с ребёнком за границу в 2022 году: обновлённые правила
• Штраф для водителя, который не вписан в страховку ОСАГО